雙倍工資請求權案件中事實勞動關系的認定

雙倍工資請求權案件的事實勞動關系應同時包含以下兩個認定要件，一是已建立勞動關系，二是尚未訂立書面勞動合同。但近年司法實踐中，因用工關系的復雜性，加之相關法律規定的不完備，相關事實勞動關系認定的困境不斷顯現出來。對此，筆者逐一梳理、分析，并提出初步的事實認定意見。
　　已建立勞動關系的認定
　　1.已建立勞動關系的標準
　　雖然勞動合同法首次明確以用工作為勞動關系建立的標志，但并未對勞動關系的構成要件作出具體規定。對此，司法實踐中一般參考勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（〔2005〕12號）中的規定，即同時具備以下三項標準，勞動關系建立。一是用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。
　　在參考這三項標準時，不僅要對當事人權利義務表面特征進行比對，更要對當事人權利義務的實質進行分析，以防止勞動關系認定的擴大化傾向。例如，2010年4月，張某到某美容美發公司擔任按摩技師，美容美發公司包吃包住，張某與美容美發公司按每筆按摩費用五五分成，一直未訂立書面合同，2010年9月，美容美發公司辭掉張某。張某申請仲裁，主張雙倍工資請求權。從形式上來看，張某與美容美發公司之間的權利義務符合三項標準似乎是勞動關系，但進行實質分析后發現，張某對自己勞動力享有支配權，無須遵守美容美發公司的管理和指揮，只是利用美容美發公司的資源按比例分配報酬，無從體現勞動關系的人格和經濟從屬性的本質特征。為此，雙方之間不是勞動關系，而是勞務關系。
　　為此，在進行實質分析時，我們應當重點把握兩點：一是經濟的從屬性。勞動者并非為自己的經營勞動，而是為用人單位之目的的勞動。雙方建立勞動關系的目的只能是為了實現交換，即勞動者提供勞動，用人單位支付對價。二是人格的從屬性。用人單位向勞動者支付對價進行交換所要獲取的是對勞動力支配、使用的權利。除法律、勞動合同另有規定外，用人單位可以單方決定勞動場所、時間、種類等。
　　2.已建立勞動關系的范圍
　　根據已建立的勞動關系是否典型，可以把勞動關系分為標準勞動關系和非標準勞動關系。一般來說，只有標準勞動關系中才存在勞動者的雙倍工資請求權。勞動合同法第六十九條規定，非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議，無須訂立書面勞動協議，也就意味著非全日制用工這一非標準勞動關系不存在雙倍工資請求權。此外，上海市勞動和社會保障局《關于特殊勞動關系有關問題的通知》規定，用人單位與退休人員形成的特殊勞動關系，除在工作時間、勞動保護、最低工資方面要執行勞動法，其他權利義務由雙方協商約定?？梢?，若非雙方協商約定雙倍工資請求權，否則，特殊勞動關系這一非標準勞動關系亦被排除在雙倍工資請求權存在的勞動關系之外。
　　3.已建立勞動關系的類型
　　在標準勞動關系中，根據勞動合同法第八十二條規定，可將具有雙倍工資請求權的勞動關系分為兩種類型，即自用工之日起超過一個月不滿一年的事實勞動關系和用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同、自應當訂立無固定期限勞動合同之日起存在的勞動關系。對第一種類型的勞動關系，根據是否為初次用工和續次用工，可以進一步分為用人單位自初次用工之日起超過一個月不滿一年的事實勞動關系和勞動合同終止后、勞動者繼續留在用人單位工作超過一個月不滿一年的事實勞動關系。對于第二種類型的勞動關系，根據用人單位采取的三種不同具體做法，可以進一步分為用人單位在應當訂立無固定期限勞動合同時與勞動者訂立固定期限勞動合同形成的勞動關系、用人單位在應當訂立無固定期限勞動合同時與勞動者訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同形成的勞動關系和用人單位在應當訂立無固定期限勞動合同時不與勞動者訂立勞動合同的事實勞動關系。
　　尚未訂立書面勞動合同的認定
　　尚未訂立書面勞動合同的認定取決于對書面勞動合同的準確界定，具體如下：
　　1.書面勞動合同的訂立形式
　　雖然勞動合同法規定建立勞動關系應當訂立書面勞動合同，但對書面勞動合同的具體形式未作特別規定。對此，一種觀點認為書面勞動合同的形式僅是指紙質合同，另一種觀點認為書面勞動合同的形式可以參考合同法第十一條的規定，不僅包括紙質合同，還包括數據電文（電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。筆者認為，盡管勞動合同法的立法宗旨有別于合同法的立法宗旨，但就勞動合同的本質而言，勞動合同符合民事合同的特征，在不違反勞動合同法基本精神的情況下，合同法相關條文可同樣適用于勞動合同。勞動合同法要求用人單位和勞動者簽訂書面勞動合同的主要目的在于證明勞動關系、明確雙方之間的權利義務、保護勞動者的合法權益。如果數據電文內容符合勞動合同法的規定，會與紙質合同一樣能夠有效地表現所載內容，完全達到勞動合同法的立法宗旨。更何況，隨著社會經濟的快速發展，數據電文因其使用上的快速、便捷、低成本等特性，已成為用人單位與勞動者溝通意見、傳遞信息的重要形式之一。為此，司法實踐中也應該與時俱進，認可其作為書面勞動合同的形式。
　　2.書面勞動合同的訂立內容
　　根據勞動合同法第十七條規定，勞動合同應當具備雙方當事人基本信息、勞動合同期限、工作內容和工作時間等九項必備內容。如果缺少其中一項或幾項內容，是否還能認定為書面勞動合同？勞動合同法第十一條規定，約定勞動報酬不明的，可按照集體合同規定的標準執行。由此可推出，當雙方當事人訂立的書面協議缺少一項或幾項以上必備內容時，如果可以參考法律規定和實踐慣例得以補充，可將其認定為書面勞動合同。同時筆者認為，在此可參考合同法的相關精神，只要書面協議中有雙方當事人基本信息和工作內容兩項必備內容就可認定為書面勞動合同。
　　3.書面勞動合同的訂立時間
　　書面勞動合同的訂立時間可分為三種，即在用工之前訂立、在用工的同時訂立和在用工之后訂立。對于前兩種的訂立時間完全符合法律規定，對于第三種的訂立時間，因勞動合同法給予了用人單位自用工之日起一個月內與勞動者訂立書面勞動合同的寬限期，故在用工之后一個月內用人單位與勞動者訂立書面勞動合同亦符合法律規定，只有自用工之日起超過一個月用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同才不符合法律規定，遂賦予勞動者雙倍工資請求權。以上僅是針對勞動合同法第八十二條規定的已建立勞動關系的第一種類型。對于勞動合同法第八十二條規定的已建立勞動關系的第二種類型，并無一個月的寬限期。當超過應當訂立無固定期限勞動之日用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，便不符合法律規定，勞動者可以行使雙倍工資請求權。
　　這里要特別探討的是，在法律規定的時間內沒有訂立書面勞動合同后，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關系形成的時間的效力問題。筆者認為，勞動法屬于社會法，勞動合同訂立過程中應當遵循有限制的意思自治。當雙方意思自治可能損害勞資平衡或危害社會公共利益時，法律通過設置強制性規范進行干預。具體到該問題，雙方補訂書面勞動合同并將勞動合同的開始時間約定為事實勞動關系形成的時間，規避了勞動合同法第十條的強制性規定（建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同），應當認為無效，勞動者可以主張雙倍工資請求權。
　　4.書面勞動合同的訂立過程
　　根據勞動合同法第十六條規定，勞動合同是確立用人單位與勞動者之間勞動權利義務的協議，其訂立也要經過要約和承諾兩個階段。要約邀請和要約不能等同于勞動合同本身。例如，用人單位的錄用通知書和董事會的會議紀要。根據其具體內容不同，它們可能是要約邀請或要約，都是用人單位訂立勞動關系的單方意思表示，不同于勞動合同本身，因此不能認定為用人單位與勞動者已訂立書面勞動合同，也就不能免除用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任。